فصل اول:كليات

مقدمه اي بر جایگاه انصاف در داوری بین المللی

 انصاف به عنوان یک منبع حقوقی در تمام نظام های حقوقی مطرح می باشد ، انصاف و راه حل منصفانه به تبع آن در معاهدات و داوری های بین المللی نیز به عنوان یک مرجع حکم اگر چه آمده و به آن استنادهایی شده ، اما این ارجاع و اعمال اصل انصاف هرگز به اختیار قاضی و یا داور دعوا نمی باشد . در گام اول نیازمند این است که دو طرف دعوا به آن علاقمند باشند که مسئله از این راه حل شود و پس از آن هم چنانچه خواهیم دید انصاف همواره تنها نمی تواند اجرا شود ، یعنی معمولا دولت ها تمایلی ندارند که مسئله را تنها از راه انصاف حل و فصل نمایند ، اگر چه در معاهدات و کنوانسیون ها همواره بندهایی در این زمینه گنجانده می شود مثل ماده 38 دیوان بین الملل دادگستری و یا ماده 9 اصلاحیه 1961 قرار داد امین اویل با کویت . اما به یاد داشته باشیم که راه حل منصفانه زمانی وجود دارد که یک مورد پذیرش دو طرف باشد. 2- راه حل منصفانه نمی تواند تعارض عمیقی با اصول و قواعد و قوانین داشته باشد ، مگر آن که این اصول و قوانین از نظر طرفین دعوا دیگر اصول و قوانین منصفانه نباشند .

 در تحقیق پیش رو که برگرفته از نکات 3 مقاله سه استاد بین الملل (جایگاه انصاف در حقوق تجارت بین الملل) جناب محمد مهدی کریمی نیا ، (نقش اصل انصاف در کنوانسیون حقوق دریاها) جناب حبیب الله محبی و (رویه داوری بین المللی درباره غرامت دعاوی نفتی) استاد دکتر محسن محبی است ، این مسئله بررسی مي گردد . امید است که مورد رضایت شما دوستان قرار گیرد .

 تاریخچه مختصری از اجرای اصل انصاف

 انصاف ، دومین منبع حقوق انگلیس است ، این همان انصاف در حقوق فرانسه نیست . انصاف نه equit نوعی شیوه قضاوت بلکه مجموعه ای معین از قواعد حقوقی است .

 ایجاد قواعد حقوقی مزبور زاییده یک دلیل تاریخی است . برای اقامه دعوی بر طبق قواعد کامن لا ، مدعی در انگلستان ، باید قراری که منطبق با دعوایی شناخته شده باشد ، تحصیل نماید . این نظام علی رغم اختیار قضات برای صدور قرارهای جدید ، به  بی عدالتی منجر می شد . برخی اشخاص – ابتدا شخصیت های بزرگ و سپس افراد عادی – عادت به ارسال شکوائیه به شاه کرده بودند و چون شاه شخصا شکواییه ها را مورد رسیدگی قرار ارجاع می داد ، شکایت کنندگان مستقیما به مهردار که به عنوان (Chancelier) نمی داد و آن ها را به مهردار ، حافظ وجدان شاه ، اقدام می کرد ، متوسل می شدند . مهردار با احتراز از قواعد حقوقی ، به اصل قدیمی رومی که طبق آن فرمانروا مقید به قانون نیست ، توسل می جست . مهردار با دادن نوشته ای به مدعی به وی امکان رجوع به دادگاه را می داد . به مدعی که ممکن بود نتواند به تحصیل قرار مقدماتی برای طرح دعوی ، در محکمه کامن لا موفق شود  امکان می داد تا در محضر وی اقامه دعوی کند .

 برای مثال در صورت عدم ایفای تعهد ، تنها ضمانت اجرایی که کامن لا می شناخت ، محکومیت متعهد علیه به پرداخت خسارت بود ، در حالی که در برخی موارد ، ضمانت اجرای مناسب تری امکان دارد و آن اجبار متعهد به اجرای عینی مورد تعهد خویش است . کامن لا این اجبار را مجاز نمی دانست . افراد با مراجعه به مهردار ، محکومیت متعهد را به ایفای تعهد خویش تحصیل می کردند و این همان اجرای عینی تعهد (Specific Performance) می باشد ؛ ضمانت اجرایی که کامن لا با آن آشنا نبوده است .

 بدین سان ، انصاف در کنار کامن لا به وجود آمد ، مهردار امکان اقامه دعوی را در مواردی کامن لا مجاز نمی دانست و یا امکان اجبار را در مواردی که کامن لا  نمی توانست اجازه دهد ، فراهم می ساخت . بدین روی ، به موازات کامن لاو ، قواعد تازه ای به نام «قواعد انصاف»(equitablerules) و ضمانت اجراهای جدیدی موسوم به «ضمانت اجراهای انصاف» (equitable remedies) به وجود آمد . 

 تا این زمان ، انصاف در حاشیه کامن لا و بدون برخورد با آن توسعه می یافت . انصاف ، کامن لا را تکمیل و حتی اعمال آن را تامین می کرد ، البته با روش هایی که با روش های کامن لا متفاوت بود . اما طولی نکشید که مهردار ارباب رجوع محاکم کامن لا را ، به ویژه با تهدید به حبس ، مجبور به تعدیل حقوق مکتسب از محاکم مزبور کرد و بدین سان ، انصاف به مبارزه ای بر ضد کامن لا برخاست . مبارزه آن ها به خصوص در دوران سلطنت استوارت ها به شدت گرایید و در سال 1616 منجر به صدور فرمانی شد که در آن جک اول اصلی را مقرر داشت که به موجب آن در موارد تعارض «انصاف» و «کامن لا» غلبه با «انصاف» بود .

  اصل سابقه لازم الاتباع ، که در محاکم کامن لا پذیرفته شده بود ، مدت مدیدی در محاکم «انصاف» ناشناخته ماند . لرد مهردار اعتقاد داشت که وجدانیات همواره در معرض ارزیابی مجدد است و شخص می تواند امروز بیش از چند سال قبل متوقع  باشد . از این رو ، نمی توان مدعی التزام مهردار به آراء انصافی که سابقا صادر کرده است ، گردید .

 تا پایان قرن نوزدهم ، رای انصافی که منحصرا و از لحاظ حقوقی بر سابقه استوار باشد ، یافت نمی شد . با وجود این ، محاکم انصاف نیز در برابر نیازی که هر هیات به پیروی از منطق خویش و هماهنگی در آراء قضایی خود دارد ، حساس بودند . از این رو ، به نحوی کاملا طبیعی محاکم انصاف راه حل هایی مشابه راه حل های سابق خود اتخاذ می کردند ، اما هیچ گونه اجباری در این خصوص وجود نداشت . شکل گیری رویه انصاف مشابه شکل گیری رویه قضایی فرانسه یا آلمان در روزگار کنونی است .

 با وجود این ، محاکم انصاف به زودی با رسمی مشابه با رسم محاکم کامن لا مواجه شدند : رسمی که مطابق آن ، متخصصان حقوق رویه قضایی آراء صادره توسط قضات انصاف را در مجلات (report) گزارش ، نقل می کردند و از آن زمان که دیگر آراء قضات انصاف برای عموم ناشناخته نبود و از طریق مجموع گزارش های قضایی به آگاهی همگان رسید ؛ شرایط قبلی اعمال احتمالی اصل اعتبار سابقه فراهم گشت .

 اصلاحات 1873-1875 به وسیله قوانین آیین دادرسی ، دادگاه های عالی مختلفی را که حوادث تاریخی و سیاسی و گاه نیز تسهیلات عملی در انگلستان به وجود آورده بود ، در دادگاهی واحد مجتمع ساخت و به ویژه اصلاحات وارده (Highcourt) وظیفه اجرای همزمان کامن لا و «انصاف» را به دادگاه عالی کنونی واگذار کرد ، (Court Act) توسط قانون محاکم ، در سال 1971 نیز در نظام مورد نظر ما (فرانسه) تغییری نداده است . در این جا ، آنچه توجه ما را به خود مشغول می دارد آن است که پیش از کامل شدن روند تحجر انصاف توسط دادگاه های انصاف ، اصلاحات  1873-1875 ، مسأله را با رعت به نحوی کاملا طبیعی حل کرد ؛ زیرا از آن پس دادگاهی واحد با اعمال کامن لا و انصاف ـ توأما ـ ملتزم به آراء قبلی می گردید ، خواه قواعد مورد اعمال (یا مورد اجرا همان گونه که گفته شد) کامن لا و یا انصاف باشد . امروزه انصاف همراه کامن لا ، حقوق آرائی را تشکیل می دهند .  انصاف تنها مبین و معرف (Case Law) مرحله جدیدتری از باورهای اخلاقی است . انصاف با اخلاق قرون هفدهم و هجدهم متناسب است ؛ همان گونه که کامن لا بازتاب اخلاق قرون دوازدهم و سیزدهم به شمار می رود .

 با وجود این ، حتی اگر منبع سنتی حقوق ـ یعنی کامن لا ـ به دلیل عدم توانایی قضات به صدور رایی متفاوت با آراء سابق خود به تحجر کشیده شده باشد ؛ باز هم حقیقت آن است که در همان عصر ، منبعی زنده برای حقوق ـ که انصاف باشد ـ وجود داشت . حداقل در طول دو قرن ت اواخر قرن هفدهم تا اواخر قرن نوزدهم ـ کامن لا می توانست متحجر باشد ، بی آن که الزاما حقوق انگلستان پویایی خود را از دست بدهد ؛ زیرا انصاف ، مستعد آفرینش قواعد جدید بود ، آن چنان که کامن لا به تدریج ، در غالب قلمروهای حقوقی خود ، در معرض تهدید قرار می گرفت و گاه از سوی حقوق دانان انگلیسی «حقوق ارضی» نامیده می شد .

 اما «انصاف» ، این منبع زنده حقوق نیز به نوبه خود تحجر کشیده شد . «انصاف» دیگر نوعی شیوه قضاوت و رسیدگی به دعاوی ـ یعنی سیوه ای که می توانست قواعد حقوقی را در نتیجه تقابل موقعیت ها با اخلاق نو سازد ؛ اخلاقی که خود پالایش می یافت ـ نبود . از این پس ، انصاف خود مجموعه ای از قواعد حقوقی را تشکیل می داد ؛ مجموعه قواعدی که متفاوت از کامن لا بود ، اما همانند آن رو به تثبیت شدن داشت .

 در نتیجه ادغام محاکم در سال 1873 ، کامن لای پیر ، که از لحاظ نظری طی قرون بی تغییر مانده بود ، ناگزیر تغییر کرد . تغییر کامن لا از آن جهت بود که دادگاه عالی از 1873 به بعد توانست قواعد کامن لا را به وسیله قواعد «انصاف» که صلاحیت اعمال آن را نیز یافته بود ، تعدیل کند . علاوه براین ، آنچه از اهمیت بیشتری برخوردار می باشد آن است که اعمال قواعد انصاف در این دادگاه ، به ویژه اجرای ضمانت های اجرایی انصاف ، آیین دادرسی انگلیسی را متحول ساخت . با وجود این ، پس از جهش 1873 انصاف دیگر منبع جوان سازی آیین دادرسی حقوق انگلس نیست .

 انصاف به عنوان منبعي از حقوق بین الملل 

 انصاف یکی از منابع پذیرفته شده حقوق بین الملل است که مکمل و ایجاد کننده قواعد حقوق بین الملل می باشد . در اساس نامه دیوان بین اللملی دادگستری ماده 38 در باب تصمیم گیری دیوان در مسائل مطرحه در آن دیوان چنین اشعار می دارد :

 1- دیوان که وظیفه اش تصمیم گیری بر اساس حقوق بین المللی در مورد دعاوی محوله به آن می باشد اقدامات خود را بر اساس موارد ذیل معمول می دارد :

 الف ) معاهدات عام و خاص بین المللی که واضع قواعدی می باشند و طرفین اختلاف آن قواعد را به صراحت به رسمیت شناخته اند .

 ب ) عرف بین المللی که حاکی از رویه عمومی دولت ها بوده و به صورت قاعده حقوقی پذیرفته شده است .

 ج ) اصول کلی حقوقی که از طرف ملل متمدن جهان مورد قبول واقع است .

 د ) رویه قضایی و عقاید برجسته ترین صاحب نظران حقوقی به منزله عناصر فرعی جهت تعیین قواعد حقوقی .

 2- مقررات این ماده حقی را که دیوان دادگستری بین الملل دارد و به موجب آن می تواند در صورت تقاضای طرفین درباره آنها به نحو تساوی طبق قانون حکم دهد خللی وارد نمی کند .

 چنانچه در این جا مشاهده می کنیم بند 2 ماده 38 اصل انصاف را به عنوان یک منبع معتبر برای رسیدگی به دعاوی آن هم در دیوان معتبری چون دیوان دادگستری را می پذیرد ، اما باید توجه کرد که این پذیرش یک پذیرش منجز نیست بلکه معلق است به میل طرفین اختلاف در آن دعوا .

 واژه انصاف دارای دو مفهوم مختلف می تواند باشد : Equitas (رومی) و Equity (انگلیسی) و به مفهوم «یک سیستم حقوقی مجزا» برای پر کردن خلا حقوق موضوعه مدون و غیر مدون است . یعنی این که جایگزین اصول کلی حقوقی ، عرف و معاهدات می باشد . این واژه بدین معنی است که همواره باید درصدد یافتن بهترین راه حلی بود که مناسب تعیین وضعیت مورد نظر است تا نارسایی های حقوقی موضوعه از میان برود و توقعات آن نادیده گرفته شده و یا با ضرورت های اخلاقی آمیخته گردد[1] .

 بررسي انصاف در معاهدات بين الملل

 در مواردی که در قواعد حقوقی بین الملل و یا عرف بین الملل برای حل و فصل دعوا دچار خلاء و ضعف باشند و نتوانند به درستی مسئله را حل کنند ، می توان به انصاف برای حل آن مسئله تمسک ورزید و آن را جایگزین این اصول و قواعد کرد ، پاره ای از کنوانسیون های بین المللی حل و فصل اختلافات را بر پایه اصل انصاف در دیوان بین المللی دادگستری را مجاز دانسته اند .

 پس در واقع اصل انصاف سه کار کرد در نظام حقوق بین الملل دارد :

1-  اصل عدالت و انصاف قواعد حقوقی را تعدیل می کنند و آن ها را انعطاف پذیر می نمایند .

2-  اصل انصاف در موارد پر کننده خلاء قواعد حقوقی می باشند و قاعده ای را که باید اجرا شود را بیان می کند و داوران می توانند با کمک انصاف به موارد سکوت ، اجمال و یا عدم کفایت قاعده حقوقی برای حل یک موضوع می توانند از انصاف بهره بگیرند .

3-  انصاف منجر به حذف قاعده حقوقی می شود .

 البته باید توجه داشت که برای اين حالت اولین شرط این است که طرفین از داور بخواهند ، بدون توجه به قوانین و قواعد از روی انصاف نظر بدهد ، البته هرگز پیش نیامده که دولتی چنین تقاضایی را مطرح سازد اختلافی عامدا تنها بر اساس انصاف و خلاف قواعد حقوق موضوعه موجود حل و فصل گردد [2]  .

 البته گاهی انصاف جوهر اصلی قاعده حقوقی را تشکیل می دهد ، چنانچه با فقدان مقررات و قواعد قرار دادن مخصوص ، حدود فلات قاره بین دو کشور همجوار باید برپایه اصول منصفانه انجام پذیرد [3]  .      

 نقش انصاف در کنوانسیون حقوق دریاها 1982

 کنوانسیون حقوق دریاها اصل انصاف را برای مواردی که کنوانسیون به وضوح حقوق و صلاحیت هر یک از طرف های اختلاف را مشخص نکرده به اصل انصاف و عدل احاله کرده مانند ماده 59 در مورد منطقه انحصاری اقتصادی که اشعار می دارد : در مواردی که این کنوانسیون ، حقوق یا صلاحیتی را به دولت ساحلی و یا سایر دولت ها در منطقه انحصاری اقتصادی تخصیص نمی دهد و اختلاف منافع بین دولت ساحل و دولت دیگری بروز کند ، این اختلاف باید براساس انصاف و با توجه به اوضاع و احوال مربوطه و با در نظر گرفتن اهمیت منافع اطراف ذیربط و هم چنین کل جامعه بین الملل حل و فصل شود [4] .

 یعنی آن که چنانچه در منطقه انحصاری اقتصادی چنانچه دولت و یا دولت های واقع در این منطقه با خودشان و یا سایر دولت ها بر سر مسئله ای در آن منطقه خارج از امتیازات انحصاری طرف دعوا شدند اختلاف باید با رجوع به انصاف حل و فصل گردد .

 همچنین ماده 74 کنوانسیون در بند 1 در ارجاع مسئله ای مانند تحدید حدود یک دريا راه حل های ماده 38 دیوان بین الملل دادگستری را می پذیرد و پذیرش کلیه راه حل ها مستلزم پذیرش کل قاعده انصاف اشاره شده در بند 2 ماده 38 دیوان بین الملل نیز می باشد .

 بند 1- ماده 74 کنوانسیون چنین اشعار دارد : به منظور دستیابی به راه حل منصفانه تحدید حدود منطقه انحصاری اقتصادی بین کشورهای مقابل و مجاور از طریق توافق براساس حقوق بین الملل به نحوی که در ماده 38 اساس نامه دیوان بین الملل دادگستری آمده صورت خواهد گرفت [5] .

 یک مثال برای ماده 74 کنوانسیون تعیین خط مرزی رودخانه و یا فلات قاره براساس دو سیستم خط منصف و خط تالوگ مي باشد که چنانچه می دانیم خط تالوگ در مسیرهای دریایی گاه می تواند باعث شود که کشورهای هم مرز از میزان منصفانه ای مناطق عمیق برای کشتیرانی و استفاده از آن آبراه (رودخانه ، تنگه ، خلیج و یا دریا) را به دست آورند ، مثل شیوه مرزبندی رودخانه اروند رود میان دولتین ایران و عراق ، حذف راه حل اتوماتیک و بدون در نظر گرفتن واقعیت های جغرافیایی ، اقتصادی و جایگزینی راه حل های منصفانه (مثل استفاده از تالوگ در اروند رود) می تواند از بروز مناقشات و اختلافات فراوانی که ممکن است میان دولتین ذی نفع گردد ، را پیش از بروز مرتفع سازد .

پيش درآمد  فصل دوم :

 پس از بررسي موضوع انصاف در دو كنوانسيون (كنوانسيون حقوق دريا ها واساسنامه ديوان بين لملل دادگستري به عنوان نممونه هايي از وجود انصاف به عنوان يك قاعده مي پردازيم به نقش انصاف در داوري بين الملل و چند پرونده كه به عنوان مثال ذكر مي شود البته چنانچه مي بينيم راي داور لبناني پرونده ليامكو-ليبي ظرافتهاي خاصي را ايجاد مي كند داور لبناني پرونده ليامكو-ليبي با تفسير هوشمندانه ماده28معاهده في ما بين موفق به انشاي رايي فوق العاده گرديد

اگرچه دولتها تا كنون به داوري صرفا منصفانه تا كنون تن نداده اند اما انصاف را مي توان به عنوان مفسري از قاعده و يا معاهده به راحتي پذيرفت براي مطالعه بيشتر در زمينه نقش انصاف رجوع كنيد به دعواي كنسرسيوم عليه ايران در ديوان دعاوي ايران و آمريكا اكنون با ذكر اين پيش در آمد  مي پردازيم به موضوع اصلي بحث يعني جايگاه انصاف در  داوري هاي بين الملل

 فصل دوم:

جايگاه انصاف در داوريهاو قراردادهاي بين الملل:

 * دعاوی علیه لیبی در دهه 1970 : کشور لیبی پس از انقلاب سال 1968 و سقوط ملک ادریس اول در سال 1971 اقدام به ملی کردن سه قرار داد بزرگ نفتی خود کرد ، قرارداد با شرکت های بریتیش اویل پترولیوم (اختصارا از این پس بی پی BP) قرارداد با شرکت تاپکو (تگزاکو) و قرارداد با شرکت لیبیایی – آمریکایی لیاکو ، اگر چه دولت لیبی هرگز در داوری ها شرکت نکرد و داوری انتخاب ننمود اما آرای صادره در چنین دعاوی ارزش فراوانی یافت ، در دو پرونده اول داوران منفرد به ترتیب دکتر لاگرگرن سوئدی و پروفسور دوپویی فرانسوی تلاش برای انشا رای غرامت کامل کردند [6]  .

 پرونده بی پی BP پیش از تقویم غرامت با توافق بسته شد اما دکتر محمصانی داور لبنانی پرونده لیامکو با تفسیر خاصی از ماده 28 قرارداد فی مابین لیبی و لیامکو ، تلاشی متفاوت برای احقاق قاعده انصاف در پرونده کرد ، فی الواقع ماده 28 در مورد قانون حاکم چنین اشعار می کرد : قانون حاکم برقرارداد عبارت است از اصول مشترک حقوق لیبی و حقوق بین الملل و اگر چنین اصول مشترکی وجود نداشته باشد ، قرارداد تابع اصول کلی حقوق و از جمله اصول مواد عمل در دادگاه های بین الملل خواهد بود . نظر دکتر محمصانی برخلاف دو داور دیگر این ماده شامل کلیه قوانین و مقررات داخلی لیبی ، از جمله قانون نفت ، قوانین عمومی و خصوصی لیبی مانند قانون مدنی و نیز حقوق اسلامی و عرف و انصاف می گردد [7] .

 شرکت لیامکو اعلام می داشت که چون ملی کردن 23 سال زودتر از پایان قرارداد بوده و غیرقانونی است ، باید اعاده به وضع سابق شود و چنانچه نشد غرامت کامل دریافت کند . دکتر محمصانی پس از تفسیر ماده 28 سعی کرد ، دایره قرارداد را از یک قرارداد بین المللی صرف گسترده تر سازد و حقوق لیبی را نیز در آن بگنجاند اما چون در مورد غرامت اصل قابل استنادی مشترک میان حقوق لیبی و حقوق بین المللی نبود ، اصول کلی حقوق را مد نظر قرار دااد تا اصل انصاف را که هر دو سیستم حقوقی پذیرفته بودند در قرارداد بگنجد و غرامت را توجیه نماید [8]  .

 آقای محمصانی اعلام می دارد که ملی کردن شرکت لیامکو برطبق قطعنامه 3281 سال 1974 فی النفسه تبعیض آمیز و غیر قانونی نبوده اما عدم پرداخت غرامت از جانب لیبی را غیر مشروع می داند زیرا برخلاف اصل جبران خسارت است ، آقای محمصانی با استعانت از اصل انصاف رای به غرامت منصفانه در این پرونده می دهد [9] .

 در واقع داور پرونده لیبی ـ لیامکو ، از فرمول محاسبه ارزش عینی اموال لیامکو که از دست رفته و دیگری خسارت عدم نفع شرکت می توانست در آینده استحصال نماید به عنوان غرامت منصفانه مقرر گشت .

 روش محاسبه غرامت : آقای محمصانی برای محاسبه غرامت سعی کرد به جای استفاده از فرمول قدیمی غرامت کامل (مناسب ، موثر ، فوری) که شامل عدم النفع می شود ، از غرامت منصفانه که هم براساس حقوق لیبی و هم اصول کلی حقوق قابل اعمال بود استفاده کند زیرا اصل حاکمیت دولت ها بر منابع طبیعی منجر به از میان رفتن اعتبار حدودی فرمول غرامت کامل شده بود .

 برای محاسبه خسارت عینی با توجه به قرارداد که اجازه تملک اموال عینی را در پایان مدت به لیامکو می داد مبلغ دویست و هشتاد و هشت میلیون و سیزده هزار دلار مورد موافقت قرار گرفت [10]  .

 اما در مورد محاسبه عدم النفع لیامکو سود خود را یک صد و هفتاد و شش میلیون و دویست و هفتاد هزار دلار برآورد کرده بود . ملاک محاسبه لیامکو قیمت نفت در ژوئیه 1976 بود ، لیامکو افزایش مالیات و افزایش قیمت نفت را محاسبه نکرده بود . البته سود لیامکو در زمان ملی شدن چهل و شش میلیون دلار بود و اگر با همین روند محاسبه می شد تا پایان قرارداد (1988) به رقم پنجاه و هفت میلیون دلار می رسید ، این تفاوت ها به خاطر حق امتیاز و مالیاتی بود که لیبی یک طرفه آن را افزایش داده بود . داور هیچ یک از دو فرمول را نپذیرفت و اعلام کرد : خسارت عدم النفع لیامکو براساس اصل انصاف مبلغ شصت و شش میلیون دلار تعیین گردد . با بهره 5 % از تاریخ صدور حکم نه تاریخ سلب مالکیت می باشد [11]  .

 * رای داوری قضیه امین اویل و کویت : شرکت نفتی امریکن ایندیپندنت اویل کمپانی (از این پس امین اویل) قراردادی با حاکم کویت در سال 1948 به مدت 60 سال امضا کرد ، در سال 61 قرارداد اصلاح شد (پس از استقلال کویت) و مالیات ها و حق امتیازهای آن افزایش یافت ، در ماده 9 قرارداد جدید اعلام شده بود که اگر اوضاع و احوال قراردادهای امتیاز خاورمیانه به نفع صادرکنندگان تغییر کند ، طرفین باید با مذاکره شرایط قرارداد را بهبود بخشند به نحوی که برای دو طرف منصفانه باشد . در سال 1973 پیش نویس جدیدی ارائه شد که باید به تصویب پارلمان می رسید ، پیش نویس هرگز تصویب نشد اما امین اویل پذیرفت که پیش نویس را به عنوان یک قرارداد اجرا کند ، در آن پیش نویس آمده بود که در مذاکرات آتی طرفین در مورد قرارداد 1948 نرخ بازگشت سرمایه امین اویل ملحوظ و مورد توجه خواهد بود (نکته ای که بعدها در دعوای  امین اویل از حیث میزان غرامت موثر واقع شد) . در سال 74 کشورهای خلیج فارس فرمول جدیدی را که به فرمول ابوظبی معروف شد را پذیرفتند و دولت کویت اعلام کرد مایل به اجرای فرمول ابوظبی می باشد . کشمکش دو طرف در سال 1977 منجر به فسخ قرارداد امین اویل از سوی کویت شد [12] .

 ارجاع دو طرف به داوری[13] و تقاضای پرداخت غرامت زیرا ارجاع به وضع سابق دیگر ممکن نبود . نکاتی که به بحث ما در مورد انصاف در داوری بین الملل مربوط باشد و در پرونده امین اویل کویت هم اجرا شده باشد . می توان به آن قسمت رای اشاره کرد که با تجزیه و تحلیل اصلاحیه سال 1961 در ماده 9 – من باب تغییرات قراردادهای نفتی و خاورمیانه و تاثیر آن بر منصفانه شدن قرارداد ، در واقع ماده 9 تغییرات منصفانه قراردادهای نفتی خاورمیانه را به نفع کویت اعلام می داشت و داوران «فرمول ابوظبی» را موثر در قرارداد طرفین می داند به عقیده دیوان فرمول ابوظبی از مصادیق ماده 9 اصلاحیه 1961 می باشد [14]  و در مورد ادعای امین اویل در مورد نرخ معقول بازگشت سرمایه اعلام می کند ، صرف این که در موافقت نامه داوری مقرر شده که دیوان داوری باید «قانون حاکم» را تعیین کند مانع از رجوع به «انصاف» برای تعیین مبلغ مذکور در جهت منصفانه کردن قرارداد طبق ماده 9 اصلاحیه 1961 نیست زیرا انصاف هم بخشی از قانون است [15] .

 استاندارد غرامت در قرارداد امین اویل

 دیوان ترجیح داد از فرمول غرامت کامل که مورد حمایت غربی هاست استفاده نکند و به جای آن از غرامت مناسب استفاده کرد . سعی می کند مبلغ غرامت واقع بینانه و با توجه به شرایط و اوضاع و احوال باشد و برای تعیین غرامت از ملاک «انتظارات معقول» را تعیین می کند . دیوان مواردی از انتظارات معقول را چنین بیان کرده :

1- اگر چه دولت کویت حق ملی کردن را دارد اما امین اویل هم می تواند انتظار و دریافت غرامت را داشته باشد .

2- از آنجا که مذاکرات با کویت ، امین اویل تصریح کرده که منظور از این قید برخورداری معقول بازگشت سرمایه بوده و نه یک نفع احتمالی ، با عطف به این که این موضوع تبدیل به قرارداد نشده اما سابقه رفتار امین اویل نشان می دهد که امین اویل خود را محدود به همین بازگشت سرمایه کرده بود .

3- فسخ و ختم قرارداد منجر شده که پرداخت های بابت ریسک ها و سرمایه گذاری مجدد منتفی شده است .

4- برای برآورد نرخ بازگشت سرمایه باید در مورد اعمال «فرمول ابوظبی» نسبت به سود امین اویل در سال 1974 و 1977 و نیز برای غرامت در ازای ملی کردن ، جداگانه محاسبه و انجام شود [16]  .

 سرانجام محاسبه نرخ معقول از طرف دیوان

 دیوان سرانجام غرامت امین اویل را مبلغ دویست و شش میلیون و چهارصد و ده هزار دلار بابت خسارات و غرامات قابل پرداخت به امین اویل منهای بدهی امین اویل به کویت مبلغ صد و بیست و سه میلیون و چهل و یک هزار دلار به اضافه بهره 7/5 % و نیز 10 % تورم سالانه حکم صادر کرد که با احتساب بهره در تاریخ صدور رای بالغ بر یک صد و هفتاد و نه میلیون و هفتصد و پنجاه هزار و هفتصد و شصت و چهار دلار گردید [17] .

نتيجه گيري از بحث اينكه:

انصاف به عنوان منبعی از حقوق اگر چه چندان مورد توجه نبوده و نمی توان یک منبع اصلی قلمدادش کرد ، اما چنانچه در دو پرونده اخیر (لیاکو ـ لیبی) و (امین اویل ـ کویت)ديديم انصاف اصل چندان مهجوری نیز نمی باشد اما ارجاع به انصاف پیش از هر چیز به نظر طرفین دعوا و وضعیت مسئله دارد . در دو پرونده لیبی باشرکت های بی پی BP و تاپکو (تگزاکو) داوران منتصب چندان به اصل انصاف استناد نورزیدند ؛ در حالی که در پرونده لیامکو اصل انصاف توسط داور لبنانی به عنوان چراغ راهنما استفاده شد . در پرونده امین اویل و کویت اگر چه صراحتا به انصاف همانند پرونده لیامکو استناد نورزیده شد اما تلاش برای منصفانه کردن حکم و قرارداد عملا برای اجراي اصل انصاف در پرونده بود .

 سازمان ها و مراجع بین المللی پس از تجربه تلخ جامعه ملل که نتوانست هرگز جلودار موج فاشیسم و جنگ باشد . بیش از پیش کارآمد تر شدند ، اگر چه همواره انتقادهای به جایی به پاره ای از ناتوانی ها ، سیاسی کاری ها و سیاست های این سازمان ها به خصوص در برابر کشورهای جهان سوم وارد است ، اما چنانچه دیدیم در همین دو پرونده مورد اشاره عملکرد صحیح مراجع قضایی و داوری بین المللی منجر به 1- احقاق حقوق طرفین و 2- ایجاد راهی برای احقاق حقوق آیندگان می گردد و چنانچه این سازمان ها همواره ثابت کرده اند با همه ضعف ها شان بودشان بهتر از نبودشان است .

 انصاف به عنوان یک سپر در برخی از معاهدات آمده مثل ماده 74 کنوانسیون دریاها که در زمینه تحدید حدود راه حل منصفانه را جایگزین فرمول های خشک و غبر قابل انعطاف می کند ، همچنان که در آن بخش هم مثال زده شد راه حل منصفانه در یک آبراه همواره خط منصف نیست همچنان که الزامی ندارد همواره خط تالوگ باشد . اعلام راه حل منصفانه در آن ماده از چند نظر بسیار هوشمندانه است :

1) مانع از اعمال فرمول های خشک و تنش زا می شود مثل مرزبندی های آفریقا .

2) همواره دست کنوانسیون را برای ایجاد راه حل جدید باز می گذارد ، در واقع ارجاع به انصاف در پاره ای از معاهدات می تواند منجر به توسعه حقوق بین الملل گردد زیرا حقوق بین الملل برخلاف حقوق داخلی دولت ها سریع تر توسعه می یابد زیرا همواره معاهدات جدید و دعاوی جدید باعث توسعه و گسترش این حقوق می گردد . در حالی که حقوق داخلی بنا به دلایل فراوانی از این سرعت توسعه محروم است . در نتیجه ارجاع به انصاف در معاهدات و دعاوی می تواند باعث کاملتر شدنحقوق بین الملل شود .

 البته نباید فارغ از این بود که رجوع به انصاف هم الزاما نمی تواند کار ساده ای باشد زیرا :

1- آنکه راه حل منصفانه همواره عادلانه نیست .

2-  پذیرش انصاف از طرف بازنده یک دعوا همواره ساده نیست شاید به همین دلیل است که در پرونده لیاکو داور لبنانی از انصاف به عنوان یک راهنما و نه یک حاکم استفاده می کند .

 آخرین نتیجه این که اگر چه انصاف راهگشای ما در حل پاره ای از مسائل است و باعث گسترش حقوق می گردد اما باید توجه داشت که ارجاع امر به انصاف باید اول با رضایت طرفین باشد و سپس با اصول و قوانین همخوانی داشته باشد .

  روزبه سیف